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08.09.10

PERU. Tribunal Constitucional ordena reglamentar el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero
Abogado. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Católica del Perú.


El 23 de agosto del 2010 fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional la sentencia 5427-2009-PC, por medio de la cual se resolvió una demanda de cumplimiento presentada por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) contra el Ministerio de Energía y Minas, a fin de que éste emita normas y reglamentos internos que permitan hacer efectivo el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La demanda fue declarada fundada, por lo que se ordenó al Ministerio demandado que emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta, conforme a los lineamientos señalados en la sentencia del Tribunal. Respecto a este fallo resulta de especial importancia realizar los siguientes comentarios.

1. Alcances del proceso de cumplimiento

Como es sabido, el proceso de cumplimiento tiene por objetivo hacer frente a la inactividad de Estado respecto al cumplimiento de un mandato cierto y claro que se encuentre previsto en una norma legal o en un acto administrativo. Busca, en otras palabras, corregir la inacción del Estado en el desarrollo de sus funciones administrativas, razón por la cual es un proceso más cercano al Derecho Procesal Administrativo que al Derecho Procesal Constitucional.

Sobre el proceso de cumplimiento el Tribunal Constitucional ha emitido una extensa jurisprudencia de carácter vinculante, en la que ha precisado en qué casos corresponde presentar demandas de este tipo, por lo que llama la atención que en la sentencia 5427-2009-PC haya dejado de lado toda su línea jurisprudencial.
Afirmamos ello por cuanto la demanda se presenta para que se cumpla con lo dispuesto en un tratado sobre derechos humanos (el Convenio 169 de la OIT) y no en una ley o en un acto administrativo. En este sentido, la demanda debió haber sido declarada improcedente; sin embargo, el Tribunal opta por pronunciarse sobre el fondo de lo solicitado, con lo cual está admitiendo –indirectamente- que el Convenio 169 de la OIT tendría el rango similar al de una ley, pues sólo así se cumpliría el presupuesto procesal necesario para que proceda una demanda de cumplimiento. De hecho, en los fundamentos de votos de cuatro magistrados se afirma que el pedido de los demandantes no correspondía ser analizado en un proceso de cumplimiento sino a través de un amparo, pero aún así suscribieron el fallo.

Este caso refleja lo que suele ocurrir en el Perú, cual es la presentación de demandas que no cumplen con los presupuestos procesales, pero que finalmente son resueltas por el Tribunal Constitucional, con argumentos no del todo convincentes. Eso es lo que ocurre en el caso concreto, en donde el Tribunal realiza toda una amplia exposición sobre los alcances de la inconstitucionalidad por omisión, como justificación para pronunciarse sobre el fondo de lo planteado.

2. Etapas del proceso de consulta

Dado que la sentencia que estamos comentando se emite en un momento en el cual se encuentra en la Agenda del Pleno del Congreso de la República el debate sobre las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de la ley que desarrolla el derecho a la consulta, llama la atención que el Tribunal Constitucional, al desarrollar las etapas del proceso de consulta, se pronuncie sobre aspectos no contemplados en la norma actualmente en debate en el Congreso.

De modo particular, debe hacerse mención al fundamento 60 inciso g) de la sentencia, en la cual se señala que en una determinada circunstancia deben existir dos etapas de la consulta –mal llamadas por el Tribunal etapas de “negociación”. En este fundamento se precisa que si el pueblo indígena rechaza la medida propuesta, termina la primera etapa de la consulta, sin que la medida pueda ser implementada por el Estado, siendo necesario iniciar una segunda etapa, sólo después de lo cual –si nuevamente no se ha logrado un acuerdo o consentimiento- cabe que el Estado adopte la correspondiente medida legislativa o administrativa.

Estas dos etapas del proceso de consulta, aplicable según el Tribunal en los casos en que no se adopte un acuerdo inicial, no se encuentran previstas en el texto aprobado por el Congreso de la República. En un momento en el que uno de los temas de mayor controversia sobre la ley de consulta se refiere precisamente a qué es lo que ocurre cuando no se llega a un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas, y cuando existen fundados temores por parte de las entidades estatales de que un proceso de consulta pueda demorar la aprobación de decisiones de inversión económica necesarias para el país, la sentencia del Tribunal no ayuda al logro de consensos, y por el contrario, contribuye a generar incertidumbre sobre la materia. Asimismo, queda en claro que se trata de un punto que corresponde ser evaluado por el legislador democrático y no por la magistratura constitucional.

3. Mandato al Ministerio de Energía y Minas

Para el Tribunal Constitucional, el marco normativo emitido por el Ministerio de Energía y Minas sobre la participación de los pueblos indígenas en los procesos orientados a la adopción de una medida administrativa no puede ser calificado como un proceso de consulta, según el contenido del derecho reconocido en el Convenio 169 de la OIT. Por ello, establece determinadas pautas sobre cómo debe ser realizado este proceso y ordena al Ministerio dictar un marco reglamentario conforme a dicha pautas.

Con ello, el Tribunal está dejando en claro que el Estado peruano no cuenta con un marco regulatorio sobre el derecho a la consulta previa, ni siquiera a nivel reglamentario, fundamento suficiente para que empiecen las demandas antes los órganos internacionales de protección de derechos humanos contra el Estado peruano por haber adoptado determinadas medidas administrativas y legislativas sin respetarse el derecho a la consulta previa.

Además, con el fallo del Tribunal se produce una situación bastante particular, pues el marco reglamentario que dicte el Ministerio de Energía y Minas –si es que lo dicta- tendrá como pauta de referencia una sentencia del Tribunal Constitucional y no una ley expedida por el Congreso de la República. Se estará, por lo tanto, ante un desarrollo reglamentario de un derecho, cuando lo que debería existir es un desarrollo legal del mismo, más aún si se trata de un derecho reconocido en un tratado sobre derechos humanos.

8-09-2010
FUENTE

20.03.10

ECUADOR. Deberán incluir consulta previa en ley minera

La Corte Constitucional no acogió la demanda de inconstitucionalidad en contra de la ley minera presentada en diciembre del 2009 por la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (Conaie), juntas de agua y campesinos. Sin embargo, la actual Asamblea Nacional deberá definir un mecanismo a través del cual se garantice que antes de una explotación minera se deberá cumplir con un proceso de consulta previa.

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04.11.09

VENEZUELA. Ley de Artesano Indígena a segunda discusión en Parlamento

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Caracas, 4 nov (PL) El presidente de la Subcomisión de Legislación Indígena, José Poyo, aseguró hoy que afinan el informe final sobre la Ley de la Artesana y el Artesano Indígena para presentar a la plenaria del Parlamento la semana próxima.

Según Poyo, la normativa está en la fase de consulta pública para llevarla a la plenaria de la Asamblea para su segunda discusión el 12 de noviembre venidero.

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16.07.09

VENEZUELA. Participan indígenas en reforma de ley de consejos comunales

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Caracas, 16 jul (PL) Los pueblos originarios de Venezuela incorporarán propuestas a la reforma de Ley de los Consejos Comunales, informó hoy el presidente de la Subcomisión de Legislación Indígena, José Poyo.

Según Poyo, esos consejos son instancias de participación protagónica y de articulación de los ciudadanos indígenas en la formulación, ejecución, control y evaluación de políticas públicas vinculadas al desarrollo a esas comunidades.

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13.07.09

ARGENTINA. Protección de Bosques y Tierras Indígenas en Salta

Salta
Decreto 2789/2009
INDÍGENAS
BOSQUES
Tierras ocupadas por Comunidades Indígenas y sometidas a reclamo formal. Autorizaciones de desmonte pendientes de realización. Ejecución. Suspensión
del 03/07/2009; publ. 13/07/2009

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24.04.09

NICARAGUA. Indígenas aportan a Ley de Ordenamiento Territorial

Territorios originarios deben ser valorados

* Diputados no prestan la debida atención a las propuestas de los pueblos indígenas

Representantes de los pueblos indígenas del Pacífico, Centro y Norte del país, así como del gobierno territorial Rama y Creole de la Región Autónoma del Atlántico Sur, RAAS, presentaron su visión del ordenamiento territorial en los municipios donde existen pueblos originarios para lo que solicitaron se reconozca la jurisdicción de los territorios indígenas.

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16.02.07

BOLIVIA. Decreto Supremo Nº 29033. Reglamento de Consulta y Participación para actividades hidrocarburíferas

REGLAMENTO DE CONSULTA Y PARTICIPACION PARA ACTIVIDADES HIDROCARBURIFERAS

DECRETO SUPREMO Nº 29033
DE 16 DE FEBRERO DE 2007

EVO MORALES AYMA
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

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