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21.11.10

PERU. Ejecutivo reconoce que entrega concesiones sin consulta previa, mientras el Poder Judicial emite fallo que protege derecho a la consulta

Por Juan Carlos Ruiz Molleda, Justicia Viva

INGEMMET reconoce que entrega concesiones sin consulta, incumpliendo el Convenio 169 y la jurisprudencia vinculante del TC

INGEMMET dio respuesta a un pedido de información que formulamos IDL junto con cuatro instituciones de Cusco y Puno que trabajan en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas (ver respuesta INGEMMET). La importancia de esta respuesta es doble, primero, el Gobierno reconoce a través de un documento oficial, que no ha cumplido con realizar el proceso de consulta a las comunidades campesinas de Cusco y Puno, antes de otorgar concesiones mineras en el año 2010, lo cual es grave y revelador. Lo segundo y más grave, es que queda en evidencia el incumplimiento por parte de INGEMMET del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia vinculante del TC que ha desarrollado el derecho a la consulta.


El argumento que utiliza INGEMMET para sustentar jurídicamente la no realización de consultas es arbitrario y cuestionable. Según este, solo se consultaría la exploración y la explotación, y no la concesión, y sustenta su tesis entre otras razones, en el fundamento 41 de la sentencia del TC recaída en el exp. Nº 05427-2009-PC/TC. Así, la consulta previa no se realiza desde el inicio de la obra sino luego de la concesión, es decir, a partir de la exploración. Esta tesis está presente en otras normas expedidas por el Ministerio de Energía y Minas como el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM y el Decreto Supremo Nº 012-2008-MEM que regulan la participación ciudadana en materia minera y petrolera.

El problema con esta interpretación, es que es absolutamente incompatible con el concepto de consulta “previa”. Lo “previo” hace alusión precisamente a que esta consulta debe hacerse desde el inicio y no cuando ya se viene implementado las medidas administrativas que afectan a los pueblos indígenas. Como dice el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, los Gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Para James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Indígenas[1], uno de los Principios Internacionales Aplicables a la Consulta es el que precisa que la consulta debe realizarse con carácter “previo”. Según este, “toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas”. Según han confirmado los órganos de control de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitación de dicha medida legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169[2]. Asimismo, dichos órganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso”[3].

Pero si a alguien le quedaba duda, esta fue disipada por el TC en su sentencia 00022-2009-PI/TC, cuando desarrollo en su fundamento 36 el principio de la “Implementación previa del proceso de consulta”. Según este, la consulta debe llevarse a cabo “en forma previa a la toma de la decisión”. Añade que:

“la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan”.

Es lamentable la actitud del gobierno, pues en vez de dar cumplimiento a las normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentra el Convenio 169, las incumple. No se trata de una actitud aislada de un sector del gobierno que desentona, todo lo contrario. El Congreso no quiere aprobar la ley de consulta, y no solo eso, el Gobierno se negó a cumplir con los fallos de jueces de Cusco que ordenaban la suspensión del proyecto de Majes Siguas II, y además acusaba de violentistas a los que demandaban el cumplimiento de los fallos del Poder Judicial. De otro lado, el mismo Ministerio de Energía y Minas acaba de entregar lotes petroleros sin consulta previa. Todo parece indicar que llego el momento de exigir estos derechos a los jueces para que hagan respetar este derecho, ante la resistencia del gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales.

Sala Mixta de Cusco ordena a Juez pronunciarse sobre la violación del derecho a la consulta en Caso de Majes Siguas II

A propósito de lo mencionado en el párrafo anterior; mientras el gobierno insiste en su actitud de realizar una consulta del Proyecto de Ley Forestal sin antes haber aprobado la respectiva ley, el Poder Judicial (PJ) comienza a asumir su papel de garante y protector de los derechos de los pueblos indígenas. En efecto, acabamos de tomar conocimiento, que la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Canchis, Cusco, con sede en la ciudad de Sicuani, acaba de expedir una resolución recaída en el expediente Nº 2010-00080 (ver resolución). Se trata de un proceso en el marco de una demanda presentada por la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani y el Instituto de Defensa Legal (IDL). En ella le ordena al titular del Primer Juzgado Mixto de Espinar, que se pronuncie sobre el fondo de la demanda, el cual es la violación del derecho a la consulta por parte de PROINVRESION al intentar continuar con la ejecución del Proyecto Majes Siguas II, a pesar de no haberse concluido el estudio de impacto ambiental y el balance hídrico, ordenado por el propio Poder Judicial en fallos anteriores.

De esta manera, la resolución de la Sala Mixta revoca una decisión de primera instancia, que habia declarado improcedente la demanda presentada por dirigentes de Espinar por haber presentado la demanda supuestamente fuera del plazo de 60 días que ordena el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, y reformándola, la Sala Mixta le ordenó al juez que admita la demanda.

Esta resolución es significativa, en primer lugar, porque reconoce que estamos ante una violación continuada (fundamento 6), lo cual implica que no opera el plazo del Código Procesal Constitucional. Esto sienta un precedente importante y valioso para futuros casos similares. Una segunda razón, es que invoca como argumento la violación del derecho a la libre determinación de los pueblos y el derecho a la consulta y a la aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT, lo cual es realmente histórico, pues se trata de un instrumento normativo que a pesar de estar vigente desde el año 1995, no era utilizado en los fallos por el PJ.

La tercera razón, es que la referida Sala aplica jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), fuente de derecho que ya ha tenido importantes pronunciamientos sobre el derecho a la consulta, los cuales contiene reglas vinculantes de conformidad con la legislación vigente (Exp. No 0022-2009-PI/TC, Exp. No 06316-2008-PA/TC, Exp. No 05427-2009-PC/TC y Exp. Nº 00023-2009-AI/TC). Y finalmente, una cuarta razón es que permite demostrar, sobre todo a los dirigentes de las comunidades campesinas de Espinar, que los procesos constitucionales constituyen un mecanismo de protección de derechos que no puede ser soslayado.

No se trata de pocos casos. Según la información proporcionada por INGEMMET, solo en este año 2010 se han entregado 293 concesiones en Cusco y Puno. 293 casos donde se concesionan recursos minerales que existen en el territorio de las comunidades campesinas, sin que estas hayan sido notificadas ni informadas, por el más elemental sentido de respeto. Son esta actitud de desconsideración con las comunidades, las que generan conflictos sociales que tantos problemas ocasiona a la gobernabilidad. Al parecer, el Estado no aprende de los sucesos de Bagua, nadie quisiera que algo así vuelva a repetirse, sin embargo, el gobierno no hace nada para evitarlo.

_________________________

[1] Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, “Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile”, 24 de abril del 2009. Ver en: http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393.html?task=view
[2] Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT) [en adelante, “Reclamación – Colombia”], GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 90 (énfasis añadido). Citado por James Anaya.
[3] Ibídem.

 

Autor: Juan Carlos Ruiz Molleda


FUENTE

Justicia Viva - 18-11-2010

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=421

 

 

ANEXOS

2010_11_peru_ingemmet_oficio_537_2010.pdf

2010_11_peru_resolucion_cusco_majes_consulta.pdf

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