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19.11.10

Derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT: Autonomía, consulta y derecho propio

Categorías: - Convenio169, Peru

Por: Pastor Paredes Diez Canseco  (Peru)

I.- Pueblos indígenas

El Convenio 169 de la OIT no llega a hacer un definición de que es un pueblo indígena, sino lo que describe los pueblos que pretende proteger (OIT, 2009), estableciendo dos condiciones para reconocer estos, estas son


a. Condición Objetiva. Señalada son: “...considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”

b. Condición Subjetiva. La convención ha establecido que: “la conciencia de su identidad indígena (…) deberá considerarse (como) un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del (…) convenio”

Muchas veces se ha tratado de confundir las categorías indígena con campesinos. Es cierto que no todos los pueblos indígenas son campesinos y que ciertamente no todos los grupos campesino son pueblo indígenas, también es cierto que la mayoría de pueblos indígenas en la región andina esta principalmente formados por campesinos. Los pueblos indígenas no permanecen estáticos, sino por el contrario van avanzado en los procesos de globalización y están conectado en los proceso sociales, económicos y políticos de los Estados (Galles, 2006). Esto nos lleva a mirar de manera muy cuidadosa las categorías e identidades indígenas para no restar en el respeto de sus derechos.

II.- Derechos de los Pueblo Indígenas

La Convenio ha establecido una serie derechos para estos grupos humanos, entre ellos podemos señalar: Derecho a la autonomía, entendido como la posibilidad de establecer sus normas de convivencia; derecho a la consulta, que establece la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos y el derecho al derecho propio que reconoce la potestad de administrar justicia en sus territorios.

2.1.- Derecho a la autonomía.

El Convenio reconocer el derecho de los pueblo a decidir sus propias prioridades y controlar, en la medida de los posible su proceso de desarrollo económico, social y cultural. Nuestra Constitución Política, también, ha desarrollado este derecho estableciendo que las comunidades campesinas y nativas son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo. Existiendo la obligación por parte del Estado de respetar esta autonomía.

En relación al desarrollo cultural de los pueblos el Tribunal Constitucional (TC) del Perú, interpretando el derecho a la identidad étnica y cultural de las personas ha señalado que existen rasgos distintivo espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social, y entre estos podemos encontrar los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (Exp. 04677-2004-AA), reconociendo el derecho que tienen estos grupos de establecer sus propios sistemas de convivencia.
Si revisamos la legislación de comunidades campesinas y nativas podemos encontrar que dentro de sus competencias está el de formular y ejecutar sus planes de desarrollo integral, y los gobiernos debe brindar los recursos necesarios para el desarrollo de sus propias instituciones e iniciativas (OIT, 2009), además de articular su intervención sobre la base de los modelos que estas han elaborado sin llegar a desnaturalizar el mismo, sino por el contrario articulando esfuerzo en una misma línea de trabajo.

Todo esto no está desligado de la posibilidad que existe que los pueblos puedan participar en el gobierno local, esta participación puede darse en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo que les puedan afectar. Es por ello que nuestra legislación ha reconocido el derecho a la cuota indígena, estableciendo que todas las listas que postulan a los gobiernos regionales o locales deben considerar un cuota del 15% para ciudadanos provenientes de pueblos indígenas Si bien esto no garantiza su elección y su inclusión en un proceso electoral.

Si bien la legislación reconoce este derecho, son pocas las iniciativas desplegadas desde el gobierno nacional para establecer medidas a favor de ir fortaleciendo las capacidades de los pueblos para el pleno ejercicio de este derecho, porque existe el temor de generar una ruptura del Estado unitario, ya que estas organizaciones han incrementado su presencia ante un Estado ausente que no produce la variedad necesaria de cambios positivos en el medio ambiente local y es solo por la actuación de ellos que se contrarrestan y controlan la variedad de cambios negativos (Aco, 2006).

2.2.- Derecho a la consulta.
El Convenio 169, también, reconoce el derecho que tiene los pueblos indígenas a ser consultados mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. Estas consultas deben ser llevadas bajo los principios de buena fe y de manera apropiada con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas.

El espíritu de este derecho es que los pueblo indígenas puedan tener una participación efectiva en todos los niveles de la toma de decisiones en los órganos políticos, legislativos y administrativos y en los proceso que puedan aféctales directamente (OIT, 2009). Todo esto como parte de los procesos de reconocimiento que se han ido dando en los últimos años, logrando que los pueblos tengan un voz más solidad y con capacidad de ser interlocutores con el Estado de manera horizontal.

Este derecho, si bien, ha sido reconocido por el Perú poco o nada se ha hecho en los últimos años para avanzar en su implementación por parte del Estado. La última iniciativa desarrollada en esta dirección que es proyecto de Ley Marco del Derecho a la Consulta, presentado por la Defensoría del Pueblo y aprobado por el Parlamento fue observado por el Presidente de la República, entre otras cosas porque no se había detallado de manera clara la no existencia del derecho de veto y la imposibilidad de consultar los planes, programas y proyectos porque esta situación trae consigo que el proceso de desarrollo se detenga por lo largo del procedimiento de consulta.

Si revisamos la legislación nacional, encontramos la Resolución Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH, que ya señala el derecho de los pueblos indígenas a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles, pero no se establece procedimientos para la implementación de este derecho, por lo que este derecho no ha sido asumido de forma regular, pese a que han trascurrido más de 15 años, sin que se regulara y esto es básicamente una responsabilidad del Estado, tal como señala el TC.

Por otro lado, el TC ha señalado que la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud o el habitad natural de las comunidades, esta consulta debe realizarse sin ningún tipo de coacción, convirtiéndose en un instrumento de legitimación de la acción gubernamental (Exp. N.° 03343-2007-PA/TC). También, ha establecido como debe llevarse a cabo este proceso y ha identificado algunas etapas (Exp. N.° 0022-2009-PI/TC), propuesta que coincide con lo que señaló la Defensoría del Pueblo en su Informe de Adjuntía Nº 011-2009-DP/AMASPPI-PPI – El derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Estas etapas son:
i
) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o administrativa.

ii) Se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados,.

iii) Se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto la medida.

iv) Fase de negociación propiamente dicha.

v) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación.

vi) Si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a la peticiones del pueblo indígena

Aun queda un largo camino por recorrer para que este derecho sea respetado por el Estado peruano, quien está asumiendo una posición intransigente y de abierto desconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.

2.3.- Derecho Propio.

El Convenio reconoce el derecho que tiene los pueblos indígenas de conservar sus costumbres e instituciones propias, debiendo respetarse los métodos a los que recurren para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, todo esto en concordancia con los derechos humanos y el sistema jurídico nacional.

Sobre el ejercicio de este derecho es mucho lo que se ha escrito y desarrollado. Estamos hablando de un pluralismo jurídico, versus el modelo del monismo jurídico, cuando el Estado reconoce la posibilidad que en su territorio dos o más sistemas normativos, que existan diversas normas que regulan un mismo hecho social o jurídico. Estos sistemas traen consigo diversos problemas para Estados que se han considerado unitarios (Brandt y Franco, 2006).

Los fundamentos que existen para el reconocimiento de este sistema plural están basados en: la ineficacia o ausencia de un sistema de justicia estatal y la existencia de cosmovisiones y lógicas culturales diferentes a las estatales. (Brandt y Franco, 2006). En ambos casos si bien existen una finalidad única que es el acceso a la justicia el fundamento legal para su reconocimiento difiere sustancialmente, en el primer caso no existe un derecho propio sino el llenar un vacío del Estado que ha descuidado una de sus funciones; en el segundo caso si existe el ejercicio de un derecho propio que está reconocido en normas nacionales e internacionales.

El ejercicio de este derecho está muy ligado al concepto de acceso a la justicia, que es definido por el PNUD como capacidad que tiene los individuos de buscar y obtener una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas a través de instituciones formales o informales de justicia, de conformidad con las normas de derechos humanos.
Al referirnos a este sistema podemos usar términos como “derecho campesino”, “derecho indígena”, justicia comunitaria” (Brandt y Franco, 2006), que significan lo mismo, el sistema de normas, valores y procedimiento aplicados por un grupo humanos determinado que reúne las condiciones señalas en el Convenio 169 para ser considerado indígena.

Si bien en los últimos años ha existido una apertura por parte de los órganos del sistema de justicia estatal para reconocer el derecho que tiene los pueblos indígenas aún falta mucho por avanzar. No se ha establecido de manera clara cuales son los niveles de coordinación que debe existir entre el sistema indígena y el sistema estatal.
Sobre el ejercicio de este derecho el TC ha señalado que, la costumbre alude al conjunto de prácticas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el marco de una determinada comunidad política; de ahí que para su configuración deban coexistir dos elementos: uno material, relativo a la duración y reiteración de la práctica; y otro espiritual, referido a la convicción generalizada respecto de su exigibilidad. A tales elementos, ahora, se debe sumar la necesaria constatación de que la costumbre no vulnere derechos fundamentales, ni se oponga a los principios y valores constitucionales (Exp. 00123-2006-AA)

III.- Conclusiones

El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas se ha producido a nivel internacional de manera amplia, pero aun falta que los Estado puedan desarrollar al interior de sus legislaciones específicas para poder materializar los derechos, como señaló el TC esta demora es únicamente responsabilidad del Estado. Se ha comprobado que iniciativas interesantes que apuntan en esa línea ha sido obstaculizadas por el gobierno y que podrían generar situaciones de tensión y conflicto social.

IV.- Referencias Bibliográficas


Aco Cataldo, P. (2006). Estudio caracterizacion de la percepcion de las rondas campesinas en sus relaciones con el Estado: caso Cajamarca. Lima.
Brandt, H.-J., & Franco Valdivia, R. (2006). Justicia comuntaria en los Andes: Peru y Ecuador. El tratamiento de conflictos. Un estudio de actas en 133 comunidades. Lima: IDL, Inwent.
Gelles, P. (2006). Pueblos Indigenas, identidad cultural y derechos de agua. En R. Boelens, D. Getches, & A. Guevara Gil, Agua y derecho. Politicas Hidricas, Derechos Consuetudinarios e Identidades Locales (págs. 83-128). Lima: IEP.
Trabajo, O. I. (2009). Los derechos de los pueblos indigenas y tribales en la práctica: una guia sobre el Convenio 169 de la OIT. Ginebra: OIT.

 

FUENTE

http://www.ciudadpolitica.org/modules/newbb/viewtopic.php?viewmode=flat&type=&topic_id=4484&forum=41

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