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25.06.09

PERU. ¿Tendrá algo que ver la consulta previa a los pueblos indígenas con el Estado democrático?

Juan Carlos Ruiz Molleda
Perú
25-06-2009


En momentos en que la calma parece regresar al país y el gobierno ha decido no solo buscar la solución a los conflictos, a través del camino del diálogo, sino que ha expresado su voluntad de respetar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, conviene preguntarnos si tendrá algo que ver la consulta previa con la consolidación de la democracia y del Estado Constitucional de Derecho.

El derecho a la consulta no es uno más del cuadro de derechos reconocidos en la Constitución, es un derecho de especial importancia en la medida que permite concretar el derecho fundamental a la participación política. En otras palabras, la consulta es una forma de ejercer su derecho a la participación.

No se trata de una interpretación osada, pues esta conexión ha sido reconocida por el propio Estado. En efecto, son las propias normas reglamentarias aprobadas para implementar el derecho a la consulta las que han reconocido la estrecha relación que existe entre la consulta y el derecho a la participación. Es el caso, por ejemplo, del artículo 5 del Decreto Supremo 28-2008-EM (Reglamento de participación ciudadana en el subsector minero), que reconoce como fundamento de la consulta el derecho a la participación, o el decreto supremo 12-2008-EM (Reglamento de participación ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos). En este último caso, el considerando primero y el artículo 1 reconocen que el fundamento es la participación ciudadana.

Ciertamente, la participación ciudadana no se limita a los procesos para elegir autoridades, sino que también comprende la participación en los procesos de democracia directa. Sin embargo, el derecho a la participación tiene una entidad jurídico constitucional especial, pues tiene su fundamento y su raíz en el principio democrático, que es constitutivo del Estado Peruano, tal como se desprende del artículo 43º de la Constitución Política, que establece que la República del Perú “es democrática” , y del artículo 3º del mismo cuerpo normativo, que hace alusión al principio del “Estado Democrático de Derecho”.

El mismo TC ha señalado que “el principio democrático, inherente al Estado social y democrático de derecho, alude no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2º, inciso 17, de la Constitución”[1]. (resaltado nuestro)

En otra oportunidad y en relación con el derecho a la participación política, el TC ha señalado que “La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales”[2]. (resaltado nuestro)

Asimismo, el TC ha señalado que “el principio democrático[3] se materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político”[4]. Agrega el TC que “[u]na sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos [referidos a la participación política], sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”[5].

Queda claro que el principio democrático se concreta mediante la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional, y como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto, sino que tiene límites, por ejemplo no ser ejercido con violencia. Entonces, la conclusión final es que el derecho a la participación política, y en consecuencia el derecho a la consulta, afecta uno de los elementos constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho, como es el principio democrático.

Una vez que tenemos claro que la consulta previa permite consolidar el Estado Democrático, debemos de preguntar, ¿Qué falta para que se realicen las consultas previas a los pueblos indígenas?

A nivel del Congreso teníamos tres proyectos de ley que intentaron desarrollar el derecho a la consulta: los proyectos de ley Nº 413/2006-CR, 427/2006-CR Y 2016/2007-CR. Los tres proyectos del Congreso fueron consolidados en un texto sustitutorio, que fue aprobado y dictaminado positivamente por la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso el 14 de noviembre del 2008.

¿Porque no se aprobó? ¿Que faltó? Faltó que lo dictamine la Comisión de Constitución del Congreso. Fueron derivados a ambas comisiones el 16 de octubre del año 2006 y esta comisión nunca llego a pronunciarse. Queda claro que es la Comisión de Constitución del Congreso la que, en los hechos, bloqueó el ejercicio del derecho a la consulta previa, por dejadez y omisión.

Como podemos ver, el desafío actual es reglamentar este derecho, no solo a nivel de explotación de recursos mineros, de hidrocarburos, forestal, entre otros. También debe ser reglamentado a nivel de gobiernos regionales y locales, y a nivel de otros sectores del Estado, distintos a la explotación de recursos naturales, pero que afectan a los pueblos indígenas.

De igual manera, urge reglamentar la consulta a nivel de la actividad legislativa del Congreso o la realización de políticas publicas en dichas regiones. La no reglamentación de la consulta previa, implica una violación no solo del derecho a la consulta y a la participación, sino de un componente esencial y fundamental del Estado Democrático y Constitucional de Derecho. La conclusión es evidente, el Congreso está en falta.

(Juan Carlos Ruiz Molleda)

[1] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA, fundamento 12.
[2] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem, fundamento 23.
[5] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22.

FUENTE
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=77

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