El pasado 26 de abril se realizó ante la Corte Suprema la vista de la causa relativa a la apelación de la acción de protección interpuesta ante la Corte de Apelaciones de Temuco [1], que, en primera instancia, anuló la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) relativa al Proyecto de Piscicultura Palguín [2].

En su razonamiento, la Corte de Apelaciones de Temuco fundamentó la nulidad de la referida RCA sobre la base de no haberse cumplido con el “deber de consulta” establecido en el Convenio 169, sobre Protección de Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169).



Dicho deber de consulta se encuentra establecido en el artículo 6 N°1 letra a) del Convenio 169, el que señala: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En el numeral 2° del mismo artículo, se establece el estándar de dichas consultas, precisando que éstas “deberán ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. La citada norma fue declarada autoejecutable por el Tribunal Constitucional y, por lo tanto, se encontraba vigente a la fecha de dictación de la RCA.

La postura del gobierno, expresada a través de la dictación del DS N°124/09 de MIDEPLAN (DS 124/09) [3], fue claramente la de dejar fuera del proceso de consulta establecido en el Convenio 169, a los actos administrativos como las Resoluciones de Calificación Ambiental. Lo anterior, desde que el DS 124/09 definió las medidas administrativas como “las nuevas políticas, planes y programas”. Sin embargo, la administración ha mostrado una posición ambivalente, puesto que en el marco de la evaluación ambiental de proyectos, ha exigido la conformación de mesas de trabajo con participación de CONADI, el titular del proyecto y la comunidad indígena, las cuales constituyen una instancia de consulta, diálogo e información. En la actualidad, la conformación de las referidas mesas constituye un estándar necesario para la aprobación ambiental de proyectos.

Volviendo al ámbito judicial, la Corte de Apelaciones de Temuco acogió el recurso de protección realizando importantes precisiones sobre el alcance de las normas autoejecutables del Convenio y del DS 124/02. En primer término, hizo presente que, en razón del principio de juridicidad, las normas autoejecutables deben ser aplicadas. En segundo término, la Corte señaló que la RCA se encuentra dentro de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, entregando un concepto amplio de medidas administrativas, como aquellas que “proviene[n] de la administración”. Por último, el fallo de primera instancia señaló que el DS 124/09 reglamenta el artículo 34 de la Ley 19.253 y no el Convenio 169, por lo que el mencionado decreto no puede ser fundamento de rechazo del recurso de protección presentado. En este contexto, la decisión de la Corte de Apelaciones no sólo constituye un precedente importante para el caso de las DIAs sino que también para los Estudio de Impacto Ambiental (EIA).


Desde el punto de vista legislativo, hay que tomar en cuenta que la modificación efectuada por la Ley N°20.417 a la Ley N°19.300 –y que fuera promulgada con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169-, introdujo la obligación para los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales, de propender a la adecuada protección de los pueblos indígenas de conformidad a la ley y a los convenios internacionales ratificados por Chile [4].

En este estado del arte es entendible que, en relación al contenido y alcance del Convenio 169, exista hoy inquietud de parte de los inversionistas en relación a los estándares que deben incorporar a sus proyectos y a la eventual firmeza jurídica de sus Resoluciones de Calificación Ambiental. Por otro lado, existe también un anhelo de parte de las comunidades indígenas que ven en el artículo 6° del Convenio 169 una posibilidad de tener mayor injerencia en las decisiones de proyectos de inversión que se desarrollen en sus territorios, como consecuencia de un proceso de consulta que se debe llevar a cabo con la finalidad de llegar a acuerdo.

La clarificación del alcance del concepto de “medida administrativa” es el primer paso, pero no el único, que se debe realizar para poder entregar certeza en relación a la consulta establecida en el artículo 6° del Convenio 169.
Un segundo paso será la compatibilización de los estándares que se establecen en normas particulares –que incluyen procesos de participación ciudadana- con los del Convenio 169. Tal es el caso de los proyectos que ingresan vía EIA, en donde se contempla un proceso de participación ciudadana.

En relación a este último aspecto, se dirá con justa razón que sobre este punto ya se pronunció el Tribunal Constitucional (TC), en la causa Rol N°309. En efecto, analizando el Convenio en su artículo 15 N°2 [5] (norma no autoejecutable), el TC indicó que: “[L]os procedimientos de consulta del Convenio ya se encuentran incorporados a la legislación interna, como ocurre, por ejemplo, con los artículos 26 al 31 de la Ley 19.300”. [6] Sin embargo, y reconociendo su autoridad, hay que considerar que: (i) el Tribunal no hace, ni tendría por qué hacerlo, un examen exhaustivo de los estándares de la ley N°19.300 en relación a las del Convenio 169; (ii) en sede judicial se podría cuestionar la competencia del TC en esta materia y; (iii) expresamente en relación al artículo 6 del Convenio el TC señaló que: “La argumentación del Presidente de la República en orden a que este tipo de consulta ya se encuentra establecido en nuestra legislación, citando en abono (…) la Ley Indígena, no es compartida por este Tribunal, habida consideración de la diferencia esencial que tiene la consulta a que se refiere el artículo 6, N°1 letra a) de la Convención 169, con aquellas otra que se establecen en el actual ordenamiento”.

Como puede advertirse, de un mismo Convenio han surgido múltiples interpretaciones. En consecuencia, existe un grado importante de incerteza sobre su contenido y alcance. El Convenio obliga al Estado de Chile y, por tanto, resulta indispensable una coordinación dentro de la administración, así como también dentro de los distintos poderes del Estado. Es de esperar que la Corte Suprema resuelva el alcance del concepto de medida administrativa; y, para el caso que ratifique lo señalado por la Corte de Temuco, entendiendo incorporada a la RCA dentro de dicha categoría, se hará indispensable que la administración dicte directrices claras que permitan aplicar el Convenio 169 y otorguen certeza a todos los interesados.

En este último escenario, CONAMA podrá argumentar que la aplicación del Convenio excede el ámbito ambiental. Sin embargo, dicha posición parece no tener asidero, si se toma en consideración sólo las normas autoejecutables del Convenio 169 y se reconoce además que es dicho órgano quien dicta la medida administrativa que afectó a la comunidad recurrente de protección.



NOTAS

[1] “Puelma Ñanco, Mariano y otro, contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la Araucanía”, causa Rol N°1705-2009.
[2] Proyecto “Piscicultura Palguín”, Resolución Exenta N°242/09.
[3] DS N°124 de 4 de septiembre de 2009. Reglamenta el artículo 34 de la Ley 19.253 a fon de regular la Consulta y la Participación de los Pueblos Indígenas.
[4] Actual artículo 4° inciso segundo de la Ley 19.300, según su modificación por Ley N°20.417.
[5] En particular el numeral 2° del artículo 15 que prescribe : “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en que medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras.”
[6] Al respecto ver considerando 70 de la causa Rol N°309.

17 May 2010

FUENTE

http://www.core.cl/editorial/2010/05/17/multiples-interpretaciones-del-convenio-169-caso-de-la-consulta/

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