El accidentado trámite de la nueva Ley de Recursos Hídricos (Ley del Agua) en la Asamblea Legislativa del Ecuador ha tomado un nuevo giro.

El Presidente de la Asamblea, presionado de un lado por la movilización indígena que tras quince días de protestas aparecía cada vez más fuerte y del otro lado, por una posición inflexible del Presidente de la República que a voz en cuello anunciaba que si la Asamblea cedía a los planteamientos indígenas la ley sería vetada y los asambleístas caerían de la gracia del régimen, decidió suspender la votación definitiva del proyecto de ley hasta que se realice la consulta pre legislativa prevista en la Constitución a favor de las nacionalidades y pueblos indígenas.


Aunque a primera vista podría pensarse que se trata de una decisión inspirada en el proclamado garantismo inaugurado en el Ecuador con la Constitución de Montecristi, la verdad es que para muchos en el país solo se trató de una maniobra elusiva que da tiempo al régimen de recomponerse frente a la realidad pura y dura de que no tuvo los votos necesarios para aprobar el proyecto en términos que satisfagan al Ejecutivo

Sin embargo, la invocación de un derecho fundamental de los pueblos indígenas para justificar la suspensión de la votación del proyecto de ley, hace necesario que se clarifiquen algunos temas jurídicos a fin de posibilitar un análisis adecuado de la coyuntura:

1. La consulta a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar sus derechos colectivos es un derecho fundamental y por tanto debe cumplirse.

Lo es debido a que el número 17 del artículo 57 de la Constitución así lo proclama y porque está contemplado en el Artículo 6, número 1, letra b) del Convenio 169 de la OIT, vigente en el Ecuador desde 1999.

Consecuentemente, proyectos de Ley que afectan derechos colectivos indígenas como el de la Ley del Agua, deben ser consultados antes de su adopción.

Sin embargo, este derecho ha sido sistemáticamente violado por el Estado ecuatoriano. En el caso de la Ley de Minería, puesta en vigencia en enero de 2009, no se realizó la consulta pre legislativa violándose así la Constitución. Cuando la CONAIE demandó la inconstitucionalidad, la Corte Constitucional admitió la violación constitucional pero, en un fallo cuestionable ética y jurídicamente, la mayoría de los jueces constitucionales dejó la Ley en vigencia. En ese caso, el movimiento indígena acudió a las vías jurídicas para buscar protección a su derecho violado y fue descaradamente burlado. Que no se sorprendan entonces cuando los indígenas acuden a vías de hecho para conseguir lo que injustamente se les niega.

2. Los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales serán de directa e inmediata aplicación, de acuerdo al Artículo 11, número 3 de la Carta Fundamental. Que la aplicación sea inmediata significa, en relación al derecho a la consulta pre legislativa, que deberá realizarse desde que la Asamblea inicia el trámite del proyecto, cuando es el momento más oportuno para garantizar el objetivo de recoger los aportes de los consultados, llegar a consensos y permitir una aprobación legítima de la nueva legislación.

Si la consulta se la realiza inoportunamente, como en el caso del proyecto de la Ley del Agua, cuando la discusión en el seno de la legislatura está cerrada, los momentos adecuados para incorporar aportes de los consultados, esto es el primero y el segundo debate, han precluido y no pueden ser reabiertos, ya el derecho ha sido violado. Por tanto el trámite del proyecto en la Asamblea Legislativa adolece de nulidad por violación del debido proceso y así debería declararse antes de emprender válidamente el proceso de consulta.

3. Los derechos colectivos indígenas deberán ser reconocidos y garantizados de conformidad con la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. (Artículo 57 de la Carta Fundamental) En consecuencia, su cumplimiento no puede estar sujeto a la libre discrecionalidad y conveniencia del Estado, sino que debe ajustarse a los estándares establecidos por los instrumentos jurídicos a nivel nacional e internacional.

A nivel nacional, la Corte Constitucional, en el problemático fallo respecto a la constitucionalidad de la Ley de Minería estableció un procedimiento de consulta pre legislativa que deberá observarse hasta que la legislatura apruebe una ley que lo regule. Este procedimiento es también inconstitucional pues, siendo una medida legislativa que afecta derechos colectivos indígenas debió ser consultado a las nacionalidades y pueblos indígenas y no se cumplió con ese derecho.

El Convenio 169 de la OIT establece que las consultas deberán hacerse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. (Artículo 6, número 2); además deberán realizarse “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”

Esos son los requisitos esenciales del proceso de consulta. Si no se los observa, la consulta no será válida, quedará desvirtuada y no producirá el efecto jurídico de validar el proceso de adopción de medidas legislativas que afecten derechos colectivos indígenas.

En el caso de la Ley del Agua, las autoridades estatales han dejado claro que no tienen ninguna intensión de realizar una consulta válida. Así, cuando el Presidente de la República anuncia que vetará el Proyecto de Ley si incorpora las propuestas de la CONAIE (El Telégrafo, 16 de mayo de 2010) demuestra que la consulta no será de buena fe, no buscará llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de los consultados.

La consulta se deberá hacer a los indígenas “en particular a través de sus instituciones representativas”. Es decir necesariamente tendrá que realizarse a través de la CONAIE, la FEINE y la FENOCIN que son las organizaciones representativas del movimiento indígena a nivel nacional. Si se excluye a estas organizaciones, realmente no habría ninguna legitimidad en el proceso de consulta.

Las organizaciones nacionales indígenas CONAIE. FEINE y FENOCIN hacen bien en exigir que la consulta prelegislativa sea un acto de ejercicio de derechos y no un mero requisito formal. Una consulta que no busca el consentimiento no tiene razón de ser.

En conclusión, los derechos fundamentales de los pueblos indígenas deben precautelar efectivamente la dignidad humana y en ningún caso su invocación puede responder a maniobras políticas que busquen vaciarlos de contenido en beneficio de intereses estatales o particulares. La ciudadanía y la opinión pública nacional e internacional deberán estar vigilantes de su pleno respeto y garantía en una coyuntura tan delicada como la que vive el Ecuador.

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Mario Melo
Abogado. Profesor Universitario. Asesor de Fundación Pachamama
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